¿Qué hacer ante un requerimiento fiscal de prisión preventiva?

Hay mucha jurisprudencia y libros escritos sobre esta medida. Recuerda que mi finalidad en este espacio es orientarte para que comprendas, al menos preliminarmente, qué es y cómo se tramita una prisión preventiva, así como las acciones que pueden realizarse ante ella.

El análisis de fondo del requerimiento debe siempre realizarlo un abogado penalista. Utiliza esta información solo para contrastar y comprender mejor la estrategia que podría utilizarse.

Si no eres abogado o, siéndolo, no estás especializado en la materia, escucha siempre al letrado de tu confianza.

Muchas veces entender estos requerimientos es complejo, pero trataré de explicarlos de forma sencilla y sin atiborrarte de términos o expresiones jurídicas.

Hay cinco aspectos -fundamentales- que debemos revisar en los requerimientos de esta medida: la apariencia del delito, la prognosis de pena, el peligro procesal, la proporcionalidad de la medida y el plazo de duración.

Hay mucho escrito y diversas opiniones jurídicas -algunas mejor fundamentadas que otras- sobre cada uno de estos puntos.

Por ejemplo, existe una posición que sostiene que, en la prisión preventiva, no debe discutirse la tipicidad de la conducta imputada; esto es, si lo atribuido constituye o no delito. Otros, en cambio, sostienen que solo debería analizarse el peligro procesal. Ninguno de estos criterios predomina en la actualidad.

Por ello no me centraré en cada pequeño detalle y problemática que puede surgir alrededor de la prisión preventiva; sin embargo, si tienes dudas al respecto, puedes escribirme con confianza y te lo explicaré gustosamente.

Comprendamos mejor cada extremo de este requerimiento.

Apariencia del delito

Este extremo del requerimiento abarca dos puntos: la imputación concreta y los fundados y graves elementos de convicción.

En ocasiones encontrarás este extremo del requerimiento únicamente como: “fundados y graves elementos de convicción”. Se refiere a lo mismo.

No es poco frecuente que solo sea una lista de los documentos que han sido recabados durante los actos de investigación. Sin embargo, este proceder es incorrecto.

En primer lugar, el requerimiento en este aspecto debe contener una imputación concreta y específica; en la mayoría de los casos este extremo se consigna en un punto aparte. Es decir, debe señalar expresamente qué conducta está atribuyendo a la persona contra la que pide prisión preventiva.

Este relato no puede consistir únicamente en la transcripción del delito atribuido; por el contrario, debe contener una descripción detallada de la conducta que, en principio, encuadraría en el supuesto típico correspondiente. No quiero caer en tecnicismos. Lo importante es que, dentro de lo posible, la conducta atribuida esté contextualizada en tiempo, modo y lugar, y que tenga relevancia penal.

También los elementos de convicción que se señalen deben haber sido obtenidos e incorporados legítimamente a la carpeta fiscal, así como deben haber sido puestos previamente en conocimiento del imputado o su defensa. Estos deben tener una correlación directa con los hechos atribuidos.

Por ende, los elementos de convicción deben estar orientados no a una afirmación genérica del hecho, sino a sustentar los supuestos penalmente relevantes atribuidos. Estos, como bien indica la norma, deben ser fundados (que sean pertinentes y corroboren las circunstancias) y graves (que permitan explicar sólidamente el hecho nuclear).

Así, estos elementos deben dar cuenta de una sospecha grave sobre la vinculación del imputado con el presunto hecho delictivo. No basta una simple sospecha o especulación sobre su participación.

Quizás esto es más sencillo de entender con un ejemplo. Imaginemos que X y Y son casados. Se imputa a X haber agredido a Y. Para acreditar ello, la Fiscalía adjunta el acta de matrimonio respectiva. En este caso, aunque el documento sí guarda relación con los hechos contextuales, no tiene un peso relevante para acreditar una “agresión”; por lo que no podría considerarse un elemento fundado ni grave.

Un último detalle, en muchos casos las listas de elementos de convicción son amplias, pero el principal problema es que no se concatenan entre sí ni permiten advertir algo penalmente relevante a un nivel de sospecha grave.

Sobre los niveles de sospecha, estos fueron desarrollados jurisprudencialmente. Existe un sector que se rehúsa a utilizar estos términos alegando que no pertenecen a nuestro sistema jurídico; sin embargo, para nuestra Corte Suprema sí son válidos.

En palabras simples, para imponer una prisión preventiva se requiere un nivel de sospecha grave, incluso superior al necesario para que el fiscal formule una acusación. Es decir, se requiere un nivel de evidencia e imputación tan sólido que, al menos en teoría, se aproxime a la certeza necesaria para una condena. Lamentablemente, en la práctica esto no siempre ocurre.

En conclusión, la apariencia del delito se construye a partir de una imputación concreta y penalmente relevante, junto con fundados y graves elementos de convicción.

Solo un último consejo en este punto. Revisa siempre la carpeta fiscal completa. En ocasiones, el Ministerio Público puede no incorporar o destacar elementos que contradicen su hipótesis de imputación. Si esos elementos favorecen tu posición, será importante que tu defensa los identifique y los ponga expresamente en conocimiento del juez; de lo contrario, podrían ser no considerados al momento de resolver.

Quienes intervenimos en un proceso penal -abogados, fiscales, jueces y procuradores- también somos personas y no estamos exentos de sesgos. En ocasiones, el convencimiento sobre una determinada posición puede llevar a dejar de valorar adecuadamente la información que la contradice. Por ello, la mejor estrategia siempre será revisar personalmente toda la información disponible y mantener el compromiso con la verdad.

En este punto hay que tener cuidado, pues el requisito de prognosis de pena se cumple cuando la sanción probable a imponerse supera los 5 años de pena privativa de libertad.

Este requisito tiene correlación con el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena. Por eso la norma establece ese mínimo como requisito para evitar que se den prisiones preventivas en supuestos en los que, aun imponiéndose una pena, no sería probable el internamiento en un establecimiento penitenciario.

No obstante, no debemos confundir dos cuestiones distintas. Que un delito tenga una pena mínima inferior a 5 años, no significa que no pueda imponerse una prisión preventiva. Ello puede ocurrir cuando, por las circunstancias particulares del caso, la pena probable supera ese límite, por ejemplo, debido a circunstancias agravantes o a la forma en que debe efectuarse la determinación de la pena.

Aunque es importante precisar que existen algunos juzgados -aunque no son la mayoría- que interpretan esta disposición como que el delito atribuido debe tener en su extremo mínimo una pena mayor a 5 años de pena privativa de libertad. Pero este no es el criterio predominante.

Evidentemente, si la pena probable se calcula en virtud de una circunstancia particular, también deberá ser acreditada por el Ministerio Público.

Suele creerse que este es un extremo meramente objetivo; sin embargo, en muchos casos puede resultar fundamental su debido análisis.

De todas maneras, ten presente que, teóricamente, la pena probable a imponer no es un criterio suficiente ni determinante para imponer una prisión preventiva. Sin perjuicio de ello, es muy probable que, en un caso concreto, influya considerablemente en la decisión del juez.

Lo escrito en este punto es inmenso. Sin embargo, eso es la teoría. En la práctica, entender este requisito no es tan complejo, aunque ello no significa que se aplique correctamente.

Existen al respecto incontables pronunciamientos de órganos jurisdiccionales nacionales e internacionales que desarrollan este requisito. Sin embargo, el problema no es la falta de regulación o jurisprudencia, sino su aplicación práctica.

Primero, tengamos presente que al igual que en el requisito de apariencia del delito debe existir una sospecha grave y fundada del peligro procesal sustentada en elementos de convicción propios e independientes; no basta una mera especulación o posibilidad genérica de que exista un riesgo. Por eso, se diferencia entre peligro abstracto y concreto -en algunos países incluso se habla del peligro objetivo y subjetivo-. Para imponer una prisión preventiva se requiere un peligro concreto, es decir, que esté sustentado debidamente en elementos particulares del caso en concreto.

Es así como el peligro procesal no puede -o no debería- basarse exclusivamente en consideraciones como la pena probable a imponer, la naturaleza del delito, la gravedad de daño atribuido, entre otros factores, no solo porque esto afectaría la presunción de inocencia del imputado, sino porque estos puntos son abstractos al no expresar nada en particular de la conducta real desplegada por el sujeto contra quien se requiere la medida.

Por otro lado, lo que sí nos permite advertir un peligro real y concreto son las acciones particulares del procesado. Por ejemplo, si anteriormente ha incumplido mandatos judiciales o si existen elementos de convicción que acrediten una conducta activa de fuga, ocultamiento u obstrucción. Todo ello, siempre sustentado en elementos de convicción, los cuales -en principio- no deberían ser los mismos utilizados para sustentar los demás presupuestos.

Hay dos tipos de peligro procesal que busca evitar esta medida: el peligro de fuga (u ocultamiento) y el peligro de obstaculización. Entender ambos conceptos no es complejo. El primero está dirigido a evitar que el investigado huya o se oculte de la acción de la justicia, entiéndase de la investigación o una eventual sentencia, y el segundo tiene como finalidad que el imputado no interfiera en los actos de investigación de manera directa o indirecta. Es pertinente precisar que basta con que concurra un peligro para que se imponga la medida.

En ningún caso es suficiente que el requerimiento señale: “él va huir o él va a obstruir”. Lo que debe contener es un desarrollo fáctico y probatorio de las circunstancias que permitan advertir que existe un riesgo real e inminente de que se vaya a realizar esta conducta. Es decir, debe responderse cómo, con qué medio, a través de quiénes, es que se va a materializar el peligro.

Es fundamental que el peligro procesal no se determine por criterios abstractos debido a que -como indiqué- estos suelen afectar la presunción de inocencia y no dependen de la voluntad del investigado. Por el contrario, lo relacionado a la calificación jurídica y la imputación fáctica están en control de la fiscalía.‍ ‍

Lamentablemente, la fiscalía suele justificar sus requerimientos únicamente en criterios abstractos. Esto explica que existan múltiples prisiones preventivas cuestionables. Ello debido a que muchas veces los autos que la imponen solo transcriben textualmente lo consignado en el requerimiento. Recordemos que si el requerimiento no tiene sustento, el auto tampoco lo tendrá.

No pretendo detenerme en cada uno de los criterios que el Código Procesal Penal desarrolla para ambos peligros. Puedes revisarlos directamente en los artículo 269 y 270. Lo importante aquí es comprender que no deben concurrir todos para justificar la medida. Cada caso tiene sus propias particularidades y no debemos caer en el error de sesgarnos. Lo relevante en el fondo es analizar si existen elementos fuertes que acrediten el peligro invocado.

De igual modo, si bien es cierto que es la fiscalía quien debe acreditar cada punto de su requerimiento. No podemos dejar de defendernos en este extremo. Si el requerimiento indica algo que es contrario a la realidad, hay que presentar la documentación que así lo acredite para desvirtuarlo. Nunca hay que confiarse, aunque existe muchísima jurisprudencia en esta materia, en la práctica suele ser ignorada; precisamente por eso es que los casos llegan a la Corte Suprema y se genera esta jurisprudencia.

Un último aspecto que merece atención es el arraigo. Muchos abogados peruanos tienen sus definiciones, sus calificaciones y han estudiado este punto. Lo relevante, sin embargo, es tener presente que es un criterio abstracto y no concreto del peligro de fuga. Es decir, su ausencia o existencia no puede -o debería- justificar por sí misma una prisión preventiva.

Uno de los fundamentos más usuales en los requerimientos de prisión preventiva es el hecho de que la dirección registrada en RENIEC no es la misma que el domicilio real del investigado. Ese solo hecho no puede ser considerado un indicador suficiente de peligro de fuga. En nuestro país muchas personas no actualizan su domicilio real por diversos factores; sin embargo, que esto no coincida no quiere decir que permita advertir un riesgo. Si el investigado se apersonó a la causa y en su escrito indicó su domicilio real, en ningún momento habría brindado una información errónea o falsa a la autoridad, por el contrario voluntariamente le estaría indicando dónde ubicarlo.

Hay otros casos donde fiscalías más proactivas consultan si los investigados tienen servicios de luz o agua a su nombre y de ser el caso en qué dirección se ubican. Eso tampoco dice demasiado sobre la voluntad de una persona de someterse al proceso. Sobre todo si el investigado, teniendo conocimiento de la investigación o el proceso, se apersonó y/o participó activamente en el esclarecimiento de los hechos.

En mi experiencia, tristemente me ha tocado ver fiscales que no saben ni siquiera leer una partida registral o que en audiencia se dan cuenta que se equivocaron en lo que consignaron, pero no se retractan. Si son fiscales, por favor, no hagan eso. No serán menos capaces por reconocer que se equivocaron; por el contrario, podrán evitar que una persona sea recluida innecesariamente en un establecimiento penitenciario.

Lo paradójico de la prisión preventiva y, a su vez lo arbitrario, es que muchas veces según como se valore un elemento de convicción o un hecho, puede ser a favor o en contra de la medida. Por ejemplo, que un imputado sea propietario de varios inmuebles puede para un mismo juez significar que éste tiene patrimonio que lo arraiga al país, como también puede darle a entender que tiene medios suficientes para esconderse. Así de amplia es la discrecionalidad con la que se aplica esta medida; claro que estos razonamientos de presentarse deberán ser impugnados, pero siempre se correrá el riesgo de que sean confirmados.

No quiero extenderme más en este punto porque podría escribir demasiado. Si tienes una duda en específico sobre el peligro procesal o algo no te ha quedado claro, escríbeme con confianza.

Este es uno de los extremos más relevantes del requerimiento, pero a su vez el que usualmente tiene menos desarrollo.

Debemos tener presente que la prisión preventiva es una medida de ultima ratio; es decir, solo se impone cuando ninguna otra medida puede cumplir la finalidad de reducir o evitar el peligro procesal.

Se requiere, al menos en principio, que la medida cumpla tres requisitos esenciales: ser idónea, ser necesaria y ser proporcional en sentido estricto. Estos requisitos deben concurrir conjuntamente en cada caso.

La prisión preventiva, es decir, recluir al investigado en un centro penitenciario de manera temporal, siempre será idónea para cumplir su finalidad. Por tanto, este no es un criterio que, por sí solo, puede justificar la decisión de imponerla.

Lo relevante es el siguiente requisito: la necesidad. En este punto es donde más se puede incurrir en desproporcionalidad porque no toda prisión preventiva resulta realmente necesaria para evitar el peligro procesal de cada caso concreto.

Por ejemplo, un caso en el que solo exista un peligro procesal de fuga abstracto no justifica, por sí mismo, la imposición de una prisión preventiva.

Por ello, este extremo del requerimiento debe tratar de fundamentar porqué resulta realmente necesario imponer la medida. Esto implica explicar las razones por las cuales una comparecencia con restricciones (es decir, un proceso en libertad sujeto al cumplimiento de determinadas reglas de conducta) no sería suficiente para evitar que el imputado se fugue u obstaculice la investigación o el proceso.

Por último, la proporcionalidad en sentido estricto significa analizar y fundamentar por qué la prisión preventiva tiene mayores beneficios para el proceso que la privación de libertad temporal. No es lo correcto que sea una motivación genérica o imprecisa, debe ser específica.

En este último punto, recomiendo que las defensas aleguen y acrediten, de ser el caso, las circunstancias que permitan advertir la desproporcionalidad de la medida. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el caso de una madre investigada con un hijo recién nacido. En ese supuesto, ya no solo se afectaría el derecho de la madre, sino también el del niño.

Cada caso es particular y amerita un análisis profundo de todas las circunstancias que lo rodean.

En este extremo, la fiscalía puede solicitar hasta el plazo máximo que corresponda, según el tipo de proceso en que nos encontremos, como expliqué en la página principal.

Recordemos que el plazo no comprende únicamente la investigación, sino que debe extenderse hasta la obtención de una sentencia.

Por eso, el plazo debe ser razonable. No puede solicitarse el máximo solo por hacerlo; por el contrario, debe justificar por qué motivo se solicita.

Esto también está intrínsecamente relacionado con la proporcionalidad de la medida, pues si va a haber una afectación de un derecho como la libertad ambulatoria debe justificarse el plazo durante el cual esta se producirá.